海南省昌江黎族自治县人民法院
行政判决书
（2019）琼9026行初13号
原告金庆安，男，汉族，1985年8月20日出生，住址:海南省昌江黎族自治县，现住海南省昌江黎族自治县，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人钟灵艳，昌江黎族自治县石碌法律事务所法律工作者。
被告昌江黎族自治县综合行政执法局，住所地昌江黎族自治县石碌镇东风路，统一社会信用代码11468841MB0Q50044J。
法定代表人李强，该局局长，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人周正凡，海南天赐律师事务所律师。
委托诉讼代理人符旭，昌江黎族自治县综合行政执法局职员，公民身份号码×××。
第三人昌江黎族自治县石碌镇人民政府，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇人民北路，统一社会信用代码1146884100825788XP。
法定代表人苏林吉，该镇镇长，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人周正凡，海南天赐律〇κ挛袼〇律师。
委托诉讼代理人王秋云，昌江黎族自治县石碌镇人民政府部长，公民身份号码×××。
原告金庆安不服被告昌江黎族自治县综合行政执法局（以下简称“昌江县综合执法局”）于2018年12月28日作出的《行政处罚决定书》（[2018]昌综执决字第106号）（以下简称“第106号处罚决定”），于2019年3月26日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月26日立案后，于2019年3月29日向被告昌江县综合执法局和第三人昌江黎族自治县石碌镇人民政府（以下简称“石碌镇政府”）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。原告金庆安委托诉讼代理人钟灵艳、被告昌江县综合执法局和第三人石碌镇政府委托诉讼代理人周正凡、被告昌江县综合执法局委托代理人符旭、第三人石碌镇政府委托代理人王秋云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告昌江县综合执法局于2018年12月28日作出第106号处罚决定，认为金庆安未经县级城乡规划主管部门批准，在昌江县保梅村内擅自建设楼房的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》的规定，对金庆安作出限期15日内拆除擅自建设的违法建筑物的行政处罚决定。
原告金庆安诉称，1.被告处罚程序不合法。被告在未告知原告享有各项权利前或作出处罚决定前，就认定原告的建筑为违法建筑，并于2018年5月24日对原告作出《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》，而后又颠倒程序对原告作出《事先处罚决定告知书》，并于2018年12月28日对原告作出第106号处罚决定。被告在作出限期拆除通知前，未按照法律规定履行事先告知法定程序，剥夺了原告享有的陈述、申辩等权利，故被告作出《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》违背事实且程序违法。2.集体土地上的小产权房不应被认定为违法建筑。原告建房所用的集体土地是保梅村的农村集体建设用地，根据《物权法》第三十条规定，原告享有土地使用权、建筑物权中的至少一项权利；我国现行法律、行政法规并未规定集体土地上建造房屋必须取得规划许可，只要不严重违反有关规划和工程准则，都不应当被认定为违章建筑。原告通过双方自愿的方式受让并经保梅村委会盖章同意方取得建房土地，原告在该土地上建筑房屋，就有占有、使用该土地的权利。3.原告所建房屋属于历史原因造成。原告建房，有关单位有所知晓却从未制止或告知改正；原告建房开通水电所需要的相关证明，第三人石碌镇政府都予以开具，说明第三人石碌镇政府对原告的建房行为是默许的。4.原告倾其所有而建造住房，为维护社会稳定，希望对历史原因造成手续不齐全的房屋，依据现行有关法律法规补办手续，保障原告一家人的生存生活权利。综上，被告作出第106号处罚决定缺乏事实根据、程序违法，请求判决撤销。
原告向本院提交以下证据：1.《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》、《行政处罚决定书》，证明被告行政行为程序违法，该行政处罚决定应予撤销。2.《宅基地转让协议书》复印件，证明原告于2013年5月2日已取得该地使用权。3.《证明》复印件，证明昌江县石碌镇保梅村委会和第三人石碌镇政府为原告办理用电出具证明，说明其对原告购买土地及兴建房屋的行为予以认可。
被告昌江县综合执法局辩称，1.原告建造的建筑物属于违章建筑。本案基本事实是原告建房未经县级国土主管部门、城乡建设规划主管部门办理审批手续，所建房屋是在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建造的违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；《海南省城乡规划条例》第三十七条规定:“在城市和县、自治县人民政府所在地镇、特定地区规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。依据上述法律规定，原告建房应当办理审批手续，经有关主管部门批准，在取得建设工程规划许可证的情况下，才能建设房屋。本案原告未办理相关手续便建造该房屋，故所建房屋属于违法建筑。2.被告作出行政处罚决定符合法律规定。被告对原告违法建设房屋进行立案后，对原告涉案房屋进行了调查走访，并根据现场实地勘察情况制作了《现场勘查笔录》，还对现场进行了取证拍摄，确认原告的违法事实。在处罚决定下达前，被告向原告履行了相关告知程序，并向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知其有权在三个工作日内向被告提出陈述、申辩以及要求听证的书面申请。原告依法申请听证，被告也按程序举行了听证。被告在听取原告的陈述和申辩后，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定，依法作出第106号处罚决定。被告在作出行政处罚决定前，已经履行了相关必经程序，因此被告作出的第106号处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告昌江县综合执法局向本院提交以下证据：1.行政违法案件立案审批表、调查笔录、现场勘察笔录、复函、调查报告，证明被告对原告的违法建筑物依法进行了全面的调查核实并形成报告的事实。2.行政违法案件处罚审批表、行政处罚事先告知书、行政处罚文书送达回证，证明被告对原告违规建房的违法行为进行呈报审批、预先告知并经原告签收的事实。3.听证申请书、听证通知书、送达回证、行政处罚听证笔录、听证会签到笔录，证明存在听证程序的事实。4.行政处罚决定书、送达回证，证明被告向原告作出第106号处罚决定且原告已收到行政处罚决定书的事实。5.行政处罚决定催告书、送达回证，证明被告已催告原告履行行政处罚决定且原告已收到催告书的事实。6.责令履行行政处罚决定的公告，证明被告已公告行政处罚决定的事实。
第三人石碌镇政府述称，其答辩意见与被告昌江县综合执法局的答辩意见一致。
第三人石碌镇政府未提供证据。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：
被告昌江县综合执法局和第三人石碌镇政府对原告证据1中的《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；对《行政处罚决定书》的真实性、关联性、合法性无异议。被告和第三人对原告证据2的真实性、关联性没有异议，对其合法性有异议，认为农村宅基地不能对外转让。被告和第三人对原告证据3的真实性、合法性、关联性没有异议。本院审查认为，原告证据1的《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》和《行政处罚决定书》系被告昌江县综合执法局对原告作出的两个独立的行政行为，本案被诉行政行为是第106号处罚决定，《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》未被诉，其与本案无关联性，故本院对原告证据1中的《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》不予采信，对《行政处罚决定书》予以确认；原告证据2《住宅自留地转让协议书》约定转让农村宅基地权属的内容违反法律规定，被告对其合法性提出异议的理由成立，本院对该协议及由其衍生的收款收据不予确认；原告证据3《证明》经被告和第三人质证无异议，本院对其证据的真实性予以确认。
经庭审质证，本院对被告提供的证据认证如下：
第三人石碌镇政府对被告昌江县综合执法局提供的6份证据均无异议。
原告对被告证据1中行政违法案件立案审批表的真实性、合法性无异议，对其证明内容有异议；对调查笔录、现场勘查记录、调查报告的合法性没有异议，对其真实性有异议，认为调查记录中的内容不真实。本院审查认为，被告证据1的内容，均为被告依照法定程序作出，原告对相关材料的真实性提出异议但未提供相反证据证明，其异议理由不成立，本院对被告证据1予以确认。原告对被告证据2真实性没有异议，但对其合法性有异议，认为该证据均是被告作出决定拆除决定之后作出的，程序不合法。本院审查认为，被告证据2均与被诉行政行为第106号处罚决定相关联而与早前的《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》无关联，故原告异议理由不成立，本院对被告证据2予以确认。原告对被告证据3真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。原告对证据4、证据5、证据6的真实性没有异议，但对其合法性均有异议，认为均是在被告作出限期拆除通知书后作出的，程序不合法。本院审查认为，被告证据4、证据5、证据6均与被诉行政行为第106号处罚决定相关联而与早前的《限期拆除违法建筑（构筑）物通知书》无关联，故原告异议理由不成立，本院对被告证据4、证据5、证据6予以确认。
经审理查明，原告金庆安在昌江黎族自治县（以下简称“昌江县”）国营红林农场红田片区十一队居住，其非昌江县石碌镇保梅村村民。原告金庆安经向昌江县石碌镇保梅村村民购得建房集体土地后，未办理规划〇砜杉丛诟猛恋厣辖ㄔ旆课荩〇已建成建筑面积384〇O的建筑物。被告昌江县综合执法局对原告违建行为进行立案调查；经勘查、调查与核实，确认原告金庆安在昌江县保梅村内擅自建设房屋的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的有关规定，拟作出对其限期十五日内拆除违法建筑的行政处罚决定。2018年10月23日，被告作出《行政处罚事先告知书》（[2018]昌综执告字第69号）并送达给原告。经原告申请，被告于2018年12月11日就其拟作行政处罚行为进行听证。2018年12月28日，被告作出第106号处罚决定，限期原告15日内拆除擅自建设的违法建筑物。
本院认为，本案主要焦点问题为：一是原告的建房行为是否违法；二是被告作出的行政行为是否符合法律规定。(一)关于原告的建房行为是否违法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”;《海南省城乡规划条例》第三十九条第一款规定：“在城市和县、自治县人民政府所在地镇、旅游度假区、产业园区开发边界内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”。本案中，首先，原告建房用地属于昌江县石碌镇保梅村农村集体土地，系原告向保梅村村民购买取得。根据上述法律规定，原告非本村集体经济组织成员，其通过转让方式获取涉案集体土地用于建房的行为违法。其次，原告在建房前未按上述法律规定向县人民政府规划主管部门申请办理建设工程规划许可证亦属违法。据此，原告建房土地来源不合法，其未经报建许可违反了基本的建设要求和规定。因原告建房行为违法，被告将原告所建房屋认定为违法建筑并无不当。（二）关于被告作出的行政行为是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”；第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。本案中，被告在作出行政行为前，对原告的违法行为进行了调查确认，在作出处罚决定前告知原告将要处罚的事实和依据，给予了原告充分的陈述、申辩权，同时依原告的申请进行了听证。在此基础上，被告作出案涉行政处罚决定，并将行政处罚决定书依法送达。被告作出行政处罚行为，上述程序性操作充分、到位，满足了程序正当、合法的要求。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程建设规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；《海南省城乡规划条例》第七十六条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，原告存在未经报建、未取得建设工程规划许可的违法事实，被告依照上述法律规定对原告作出行政处罚，有事实和法律依据。被告作出行政处罚的幅度亦在其自由裁量权范围之内，其行政行为的实体处理结果并无不当。另，被告认定原告所建的房屋属违法建筑及对其进行处罚的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《海南省城乡规划条例》第三十七条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条；原告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条是正确的；因《海南省城乡规划条例》已于2018年4月3日修订，将上述被告适用的法条内容修订排序为第三十九条和第七十六条。而从被告表述的法条内容看，其适用修订前《海南省城乡规划条例》第三十七条、第七十三条的内容，与修订后《海南省城乡规划条例》第三十九条、第七十六条所对应的内容是一致的，其适用法规条款序号有误属于一般性瑕疵，且该瑕疵对实体处理结果并未产生实质性影响。据此，被告作出行政处罚行为事实清楚，程序合法，证据确实充分，适用法律正确，原告请求撤销被告作出的行政处罚行为理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告金庆安的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告金庆安负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审 判 长 符英钦
审 判 员 黎向文
审 判 员 裴烈焰
二〇一九年六月六日
法官助理 莫 丽
书 记 员 黄海祥
附：本判决适用的相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》